PALESTRA - pismo adwokatury polskiej, nr.9-10/2000, wydawca: Naczelna Rada Adwokacka.


Justyna Joanna Nalewajko, Rafał Kubiak

SZTUKA JAKO OKOLICZNOŚĆ WYŁĄCZAJĄCA BEZPRAWNOŚĆ?


I

Sztuka jako zjawisko będące wyrazem ekspresji twórczej artysty, rzadko znajduje się w orbicie zainteresowań prawa, a w szczególności prawa karnego.

W ostatnich latach pojawiły się jednak nurty artystyczne wykraczające poza granice tak pojmowanej sztuki. Wydaje się, iż ich przejawy niejednokrotnie prowadzą do sytuacji naruszenia dóbr prawem chronionych. Dla przykładu można podać kilka następujących stanów faktycznych.

H. Nitsch zorganizował happening Abreaktionsspiel, w ramach którego uczestnicy ćwiartowali zabite jagnię, biczowali się wzajemnie, ochlapywali się krwią. Ponadto dwaj mężczyźni pastwili się nad leżącą, nagą kobietą, obrzuconą kawałkami mięsa i splamioną krwią. [1] Zachowania te mogą wyczerpywać znamiona art. 217 k.k. oraz 140 k.w.

Chris Burden w ramach performance polecił przestrzelić sobie lewe ramię w wyniku czego nastąpił skutek w postaci średniego uszkodzenia ciała. [2] Tenże, w innym pokazie zażądał przybicia swoich rąk na wzór ukrzyżowania do samochodu marki Volkswagen Golf i kazał się bić. "Spektakl" ten transmitowany był przez jedną z amerykańskich stacji telewizyjnych. [3] Innym wyrazem jego ekspresji było owinięcie się w brezent i położenie na środku ruchliwego bulwaru w Los Angeles, za co został skazany na karę aresztu za upozorowanie wypadku komunikacyjnego. [4] Na gruncie ustawodawstwa polskiego czyn Chrisa Burdena można zakwalifikować jako wykroczenie opisane w art. 90 k.w. [5], ale czyn ten mógłby nawet wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 1 74 § 2. [6]

Włoski artysta Franko B. organizował sadomasochistyczne pokazy, w trakcie których tworzył brutalne i szokujące "dzieła" przy pomocy krwi, wydzielin i wydalin organizmu. Do okaleczeń swojego ciała używał sprzętu medycznego. [7]

R. Schwarzkogler wyrażał swoją twórczość poprzez samookaleczenia, w wyniku których zmarł. [8] Marina Abramović podczas swego performance w 1990 r. zatytułowanym "Dragon Heads" bezpośrednio narażała swoje życie i zdrowie siedząc skrępowana na krześle, gdy 5 pytonów i boa ściskało jej ciało. [9]

Podobnie niebezpieczne eksperymenty artystyczne ze swym ciałem przeprowadzał Zhang Huan, który pod hasłem "Gefahrliches Spiel mit den eigenen Grenzen" (Niebezpieczna zabawa z własnymi granicami) podłączał się do urządzenia wytwarzającego wysokie napięcie elektryczne. [10]

Wyżej wymienione zachowania pozornie wypełniają znamiona przestępstw przeciwko zdrowiu i życiu, jednakże w tych stanach faktycznych należy domniemywać, iż istniało prawnie relewantne (tj. świadome i dobrowolne) zezwolenie uprawnionego, które powoduje wystąpienie pierwotnej legalności czynu. [11]

Formami lekkiego uszkodzenia ciała (jego powierzchownego okaleczenia) są tatuaże i dokonywanie tzw. piercingu (tj. nacinania skóry w celu uzyskiwania wzorów powstałych z formujących się blizn). [12]

Mniej drastycznym przejawem "sztuki" jest twórczość Olka Kulika, który podczas happeningu na ulicach Rotterdamu był prowadzony nago na smyczy, występując jako "pies Pawłowa". [13] Niniejsze zachowanie można zakwalifikować jako wykroczenie przeciwko obyczajności publicznej określone w art.140 k.w.

Działalność artystów polegająca na ukazywaniu fragmentów ludzkiego ciała oraz spektakle, mogą niekiedy mieć charakter pornograficzny. Gdy zostaną udostępnione szerokiej rzeszy odbiorców, można je zakwalifikować jako zachowania wypełniające znamiona typu rodzajowego przestępstwa rozpowszechniania pornografii. Jako przykłady powyższych działań należy podać wystawę fotografii części intymnych ciała ludzkiego [14] oraz przedstawienie dyplomowe studentów Wydziału Aktorskiego PWSFiT w Łodzi pt.: "Niezidentyfikowane szczątki ludzkie czyli rzecz o prawdziwej miłości". Podczas występu aktorki i aktorzy realistycznie naśladowali obcowanie płciowe oraz inne czynności seksualne z osobą tej samej płci, co może stanowić przestępstwo określone w art. 202 § 1 k. k.

Lata 80. i 90. przyniosły rozkwit nowej formy sztuki, jaką jest graffiti. [15] Jest ono realizowane na murach i elewacjach budynków bez zgody ich właścicieli, co może wypełnić znamiona przestępstwa niszczenia mienia, w szczególności, gdy dotyczy to obiektów zabytkowych i mających wartość dla kultury narodowej. [16]

Wydaje się, że sprawcy powyższych czynów powinni spotkać się ze środkarni prawno karnej reakcji, jednakże w stosunku do większości z nich nie zostały one zastosowane. Powstaje zatem pytanie o ewentualne podstawy wyłączenia odpowiedzialności karnej tych podmiotów.

II


W wielu przedstawionych stanach faktycznych okolicznością prowadzącą do takiego wyłączenia będzie kontraryp zgody pokrzywdzonego albo zezwolenie uprawnionego, które dekompletuje znamiona czynu. [17]

Niewątpliwie w przypadku lekkiego uszkodzenia ciała polegającego na wykonaniu tatuażu lub powierzchownej ingerencji w postaci piercingu zgoda pokrzywdzonego wyłączy odpowiedzialność podmiotu wykonującego te zabiegi. Uznaje się bowiem, że takie dobra jak nietykalność cielesna oraz do pewnego stopnia zdrowie pozostają w dyspozycji podmiotów, które mogą udzielić zgodę na ich narażenie lub naruszenie. [18] Uzasadnieniem tego poglądu jest stwierdzenie, ze prawo karne chroni powyższe dobra tylko w takim zakresie, w jakim zainteresowany jest posiadacz tych dóbr. [19]

Zgoda ta, dla swej skuteczności musi spełniać określone warunki, przyjęte powszechnie przez przedstawicieli doktryny i orzecznictwo. Zgoda powinna być wyrażona dobrowolnie. [20] Musi być ona zatem - jak podnosi M. Cieślak - wolna od przymusu i podstępu, gdyż użycie przemocy bądź groźby bezprawnej stanowi przestępstwo, a nadto wyłącza skuteczność zgody.  [21]

Kolejnym warunkiem jest świadomość udzielenia zgody, istniejąca zarówno po stronie dysponenta dobra, jak i sprawcy. Spełnienie tego wymogu jest możliwe, gdy, co do zasady, zgody udziela osoba pełnoletnia. [22]  Jednakże W. Świda twierdzi, iż dla prawnie relewantnej zgody (zezwolenia) konieczne jest, by udzielający jej miał ukończony 17 rok życia. [23]  Wyjątek od tej zasady stanowi możliwość dysponowania mieniem, ponieważ zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego, w pewnych wskazanych tam wypadkach  [24] mieniem dysponować może również osoba o ograniczonej zdolności do czynności prawnych tj., która ukończyła lat 13 lub częściowo ubezwłasnowolniona. [25] Zgoda udzielona przez osoby upośledzone psychicznie oraz osoby poniżej 17 roku życia jest skuteczna pod warunkiem, że są one zdolne do rozpoznania znaczenia swojego czynu. [26]  Ponadto zgoda powinna być podjęta ze zrozumieniem wagi i zakresu uszczerbku, jakiego wskutek czynu dozna dobro. [27]  Z drugiej strony swą świadomością zgodę musi objąć również sprawca czynu, który musi o niej wiedzieć najpóźniej w chwili jego dokonywania. [28]

Przedstawiciele doktryny są również zgodni co do tego, że zgoda powinna być wyrażona przed, a najpóźniej w chwili czynu, zaś wyrażona ex post, nie wyłącza jego bezprawności. [29]  Poza tym prawnie relewantną jest zgoda "szczególna", tzn. uprawniająca sprawcę do naruszenia konkretnego dobra prawnego, obejmująca także sposób naruszenia. [30]  Oczywiście, zgoda jest skuteczna tylko wówczas, gdy udziela jej osoba wyłącznie uprawniona do dysponowania danym dobrem prawnym.

W kontekście przedstawionych powyżej uwag należy stwierdzić, iż zgoda pokrzywdzonego wyłączy bezprawność niszczenia mienia np. w związku z realizowanym happeningiem. Natomiast jeśli owo mienie stanowi własność niszczącego, brak będzie - co oczywiste - wypełnienia znamion typu rodzajowego przestępstwa określonego w art. 288 § 1 lub 2 k. k. Ustawa bowiem wymaga, by niszczona rzecz była cudza. Odpowiedzialność nie zostanie natomiast - rzecz jasna - wyłączona w oparciu o kontratyp zgody w sytuacji dokonywania rysunków wykonanych np. na obiektach zabytkowych metodą graffiti. Brak jest tu bowiem zgody podmiotu, w dyspozycji którego niszczone mienie się znajduje.

Odrębne zagadnienie stanowi wyłączenie odpowiedzialności karnej przy przestępstwach i wykroczeniach przeciwko obyczajności publicznej. [31]  Łatwo wyobrazić sobie stan faktyczny, w którym ze sceny teatralnej padają nieprzyzwoite słowa lub występujący aktorzy obnażają się i symulują nieobyczajne zachowania, jeżeli zgromadzona publiczność jest świadoma treści przedstawienia i wyrazi zgodę na uczestnictwo spektaklu, to odpowiedzialność za czyn opisany wart. 202 § 1 nie powstanie, gdyż nie będzie wypełnione znamię narzucenia odbioru prezentowanych treści pornograficznych innej osobie (legalność pierwotna). W zakresie art. 140 i 141 k.w. świadomość i zgoda publiczności na treść przedstawienia może wyłączyć odpowiedzialność artystów w oparciu o kontratyp zgody pokrzywdzonego. W braku świadomości lub akceptacji treści występu, bezprawność czynów nie zostanie wyłączona w drodze zgody pokrzywdzonego. Prezentujący będą jednak, być może, wolni od odpowiedzialności w oparciu o swoisty "kontratyp sztuki".

Niejednokrotnie występujący w kabaretach aktorzy prezentują treści mogące stanowić typ podstawowy przestępstwa zniesławienia, polegającego na pomawianiu osoby, lub grupy osób albo instytucji o właściwości bądź postępowanie, które może poniżyć te podmioty w opinii publicznej lub narazić je na utratę zaufania potrzebnego dla wykonywania określonego zawodu, zajmowania danego stanowiska lub prowadzenia oznaczonej działalności. [32]  Często opisane wyżej występy transmitowane są przez środki masowego przekazu, co stwarza możliwość kwalifikacji prawnej tego czynu jako typu kwalifikowanego przestępstwa zniesławienia, uregulowanego w art. 212 § 2, albo przestępstwa zniewagi dokonanej za pomocą środków masowego komunikowania (art. 216 § 2). Artyści ci jednak jedynie w wyjątkowych przypadkach ponoszą odpowiedzialność karną lub cywilną. Wyłączenie odpowiedzialności może tu nastąpić w wyniku udzielenia przez pokrzywdzonego zgody [33] na ujawnienie i rozpowszechnianie określonych treści wpływających na jego dobre imię. Zgoda może przybrać również kształt formalnoprawny, w postaci braku wniesienia aktu oskarżenia pochodzącego od oskarżyciela prywatnego, który jest konieczny do wszczęcia i prowadzenia postępowania o wyżej wymienione przestępstwo. [34] Często jednak pokrzywdzeni nie wnoszą aktu oskarżenia, sądząc, ze zachowanie aktorów jest dopuszczalne ze względu na brak bezprawności. Co jednak ją wyłącza? Być może kontratyp opisany w art. 213 § 2 k.k., który stanowi o braku przestępności czynu, gdy osoba publicznie podnosi lub rozgłasza prawdziwy zarzut służący obronie społecznie uzasadnionego interesu. W innych przypadkach za okoliczność wyłączającą odpowiedzialność można by, być może, uznać "kontratyp sztuki".

Wydaje się, że wiele z przejawów twórczości artystycznej może wypełniać znamiona przestępstwa określonego mianem rozpowszechniania treści pornograficznych, opisanego w art. 202 k.k. [35]  Kodeks karny nie definiuje pojęcia pornografii, które również nie zostało ściśle sprecyzowane przez przedstawicieli doktryny. Nie zagłębiając się w szczegółową analizę tego terminu warto zauważyć iż w nauce wyodrębniono 2 grupy teorii charakteryzujących to pojęcie. Teorie subiektywistyczno-moralistyczne akcentują zamiar sprawcy polegający na wywołaniu u odbiorcy podniecenia seksualnego. [36] Z kolei w myśl teorii obiektywno-pragmatycznych próby definicji opierają się na obiektywnej treści i domniemanych lub rzeczywistych skutkach danego przekazu, pomijają zaś zamiar sprawcy. [37]

Można ogólnie stwierdzić, iż zakres pojęciowy terminu "pornografia", zależny jest od przyjętych w społeczeństwie konwencji obyczajowych, które ulegają zmianie w związku z rozwojem cywilizacyjnym i duchem czasu. [38]

Przestępność zachowania sprawcy kształtuje jednak nie tylko wypełnienie znamienia pornografii, lecz konieczne jest jej publiczne prezentowanie. Pod tym pojęciem rozumie się zachowanie polegające na czynieniu dostępnym dla szerszego, bliżej nieokreślonego kręgu osób treści pornograficznych. Warto zauważyć, iż nie jest uważane za rozpowszechnianie pornografii okazywanie lub wyświetlanie filmów za pomocą sprzętu video dostępnych dla niewielkiego i ściśle określonego kręgu osób. [39] Wyłączenie przestępności nie następuje zatem w sytuacji projekcji filmu mającej miejsce w sali kinowej, dostępnej dla szerokiej publiczności.

Warto zauważyć, że motywy erotyczno-pornograficzne byty i są często wykorzystywane w twórczości artystycznej, zarówno starożytnej, jak i współczesnej np. Karna sutra, freski w domach starożytnych Rzymian w Pompejach, czy współczesny rynek filmów porno. Stąd też problem określenia zakresu odpowiedzialności ich twórców jest istotny.

Elastyczne pojęcie treści pornograficznych, różnie rozumiane w określonych grupach i kręgach kulturowych powoduje, iż wyłączenie odpowiedzialności w takim samym stanie faktycznym może nastąpić ze względu na różne okoliczności. W grupach zaliczających do czynów pornograficznych tylko nieliczne zachowania, rozumienie pojęcia "treści pornograficzne" będzie wąskie, a co za tym - nastąpi zawężenie katalogu desygnatów odpowiadających temu znamieniu. W opisanych wyżej sytuacjach odpowiedzialność nie powstanie ze względu na brak wypełnienia znamienia typu rodzajowego przestępstwa. Natomiast w kręgach osób reprezentujących poglądy zachowawcze, "purytańskie", katalog zachowań odpowiadających powyższemu znamieniu jest niewątpliwie szerszy, a zatem w analogicznym stanie faktycznym znamię to może zostać wypełnione. Wówczas wyłączenie odpowiedzialności będzie możliwe na etapie oceny bezprawności. Być może okolicznością wyłączającą bezprawność będzie tu kontratyp sztuki.

W oparciu o zaprezentowane powyżej stany faktyczne można zauważyć, iż w wielu z nich wyłączenie odpowiedzialności karnej nastąpi przez brak wypełnienia znamion określonego typu przestępstwa lub tez w wyniku wystąpienia innych okoliczności, przede wszystkim wyłączających bezprawność, np. zgody pokrzywdzonego. W licznych jednak sytuacjach konstrukcje znane ustawodawstwu, a także wypracowane przez przedstawicieli nauki prawa karnego, nie wystarczają do satysfakcjonującego wyjaśnienia wyłączenia lub braku odpowiedzialności. Stąd też taką okolicznością jest, być może, niesprecyzowany dotąd w piśmiennictwie nowy kontratyp - sztuki, któremu należałoby poświęcić kilka uwag.

Niektóre przejawy twórczości artystycznej, mogące powodować powstanie odpowiedzialności karnej, traktowane jako działanie w ramach sztuki, mogą zakotwiczać się w zwyczaju. Nie jest on jednak powszechnie uznany jako okoliczność wyłączająca bezprawność, nadto dla swego bytu wymaga akceptacji społecznej i istnienia przez dłuższy czas. Natomiast działalność artystyczna twórców awangardowych i kreujących nowe spojrzenie na sztukę często nie mieści się w kanonach jakiegokolwiek zwyczaju. Należy zatem podjąć próbę wyodrębnienia samodzielnego kontratypu - sztuki.

III


Przyjąć należy - zgodnie ze znanym w doktrynie stanowiskiem, iż podstawą wszystkich kontratypów jest sytuacja, w której następuje kolizja dwóch dóbr jednocześnie chronionych prawem. Atak na jedno z nich, obiektywnie realizujący znamiona typu rodzajowego czynu zabronionego jest usprawiedliwiony koniecznością ochrony drugiego z dóbr. [40]

Dobrami kolidującymi w przypadku kontratypu sztuki mogą być z jednej strony zdrowie i życie ludzkie, mienie, cześć, wolność, obyczajność publiczna, nietykalność cielesna itp. Z drugiej zaś strony ochrona prawna przysługuje sferze wartości estetycznych, kulturalnych, których nośnikiem jest sztuka. Wolność osobista twórcy obejmuje również jego prawo do wyrażania swoich poglądów, emocji i wrażeń za pomocą środków artystycznego przekazu. Nadto sztuka zaspokaja istotne potrzeby społeczne w zakresie kształtowania poczucia estetyki, rozwoju duchowego i intelektualnego. Odbiór jej jest też traktowany jako forma wypoczynku, relaksu. Drugą cechą wszystkich kontratypów jest opłacalność społeczna poświęcenia jednego z dóbr [41] a więc "działania w ramach sztuki" [42] spełniałyby rolę okoliczności wyłączającej bezprawność wówczas, gdyby oceniana społecznie wartość działań artystycznych była większa niż wartość dóbr prawnych, w które działania te godzą.

Analizę tak rozumianego kontratypu należałoby rozpocząć od próby zdefiniowania pojęcia sztuki. Słownik języka polskiego określa sztukę jako "dziedzinę ludzkiej działalności artystycznej wyróżnionej ze względu na związane z nią wartości estetyczne, zwłaszcza piękno". [43] Podobną definicję tego pojęcia podaje Leksykon PWN, który również akcentuje element piękna. [44] Nowa Encyklopedia PWN [45] nie precyzuje określenia omawianej kategorii, jednak także wskazuje na to, iż sztukę wyróżnia piękno. Wyżej wymienione definicje nie wskazują więc na takie elementy' jak np. osoba twórcy, miejsce, czy czas oraz inne okoliczności prezentacji artystycznej, skupiając się jedynie na kryteriach estetycznych piękna, to znaczy zadawalających poczucie smaku. [46]

Niewątpliwie przedstawione powyżej kanony estetyczne, w tym piękna, stanowią immanentną część dzieła artystycznego, natomiast zwłaszcza przy rozważaniach dotyczących sztuki współczesnej, nie są wystarczające do jego wyodrębnienia. Stąd też elementy te nie mogą stanowić dostatecznego znamienia kontratypu sztuki. Wydaje się, iż do powstania artystycznego przekazu ucieleśnionego w dziele konieczna jest również analiza dotycząca osoby twórcy, miejsca, sposobu, a niekiedy także czasu uzewnętrznienia przejawów twórczości. W kontekście przestępstwa rozpowszechniania pornografii M. Filar wymienia również inne kryteria eliminujące istnienie pornografii w przypadku dzieła artystycznego. Zalicza do tych kryteriów m.in.: cel artystyczny, efekt estetyczny, zdrowy i zbawienny faktyczny efekt ogólny dzieła, szczerość inspiracji i dobrą reputację autora oraz porównywalność z innymi dziełami znajdującymi się w swobodnym obiegu. [47] Podkreśla także, iż dzieło traci walor sprośności (mogący stanowić podstawę penalizacji przy przestępstwie rozpowszechniania pornografii), jeżeli "nie przekracza tego, co służy dobru publicznemu". [48] Uznać należy, że powyżej przedstawione kryteria mogą stać się znamionami szerzej rozumianego kontratypu sztuki.

Cel artystyczny. Cel ten jest osiągnięty, jeśli dzieło odznacza się mistrzostwem wykonania, a działania zmierzające do jego urzeczywistnienia motywowane są chęcią przekazania idei, uczuć twórcy lub odtwórcy, jego przeżyć itd. Z tego punktu widzenia cel ten nie będzie osiągnięty w przypadku tzw. "sztuk cyrkowych", które pozbawione są elementu twórczego, stanowią swoistego rodzaju rzemiosło, którego wykonawcy udoskonalają jedynie techniki i umiejętności wytworzone przed wiekami, polegające np. na pokazie sprawności fizycznej. Motyw przekazu idei lub przeżyć powinien, przy dziele artystycznym, odgrywać rolę pierwszoplanową, natomiast motywacja dotycząca osiągnięcia korzyści majątkowej, estymy czy popularności, bądź pobudka związana z chęcią poklasku, aplauzu, schodzą tu na plan dalszy i nie stanowią o tym znamieniu. Ponadto można uznać, iż cel artystyczny zostanie osiągnięty, gdy przekaz twórcy zaspokaja potrzeby społeczeństwa w zakresie rozwoju intelektualnego, kulturalnego i estetycznego. Twórca zatem powinien działać ze świadomością istnienia takich potrzeb oraz mieć wiedzę i wolę zaspokojenia ich swoją działalnością. Nie będą więc realizowały tego celu zachowania zmierzające jedynie do samouszkodzeń ciała twórcy, dokonywanych np. z chęci odczuwania bólu, albo działania podejmowane w celu zniszczenia mienia (wandalizm).

Znamieniem przedmiotowym "kontratypu sztuki" wydaje się być dzieło artystyczne. Pojęcie "dzieła" występuje na gruncie prawa cywilnego jako przedmiot umowy o dzieło [49] jednakże w kontratypie sztuki nie należy posługiwać się przyjętym przez cywilistów rozumieniem tego terminu, już choćby dlatego, że w omawianej sytuacji nie musi ono wiązać się z zawarciem jakiejkolwiek umowy. W niektórych wypadkach umowy o dzieło przedmiot jej stanowić mogą - rzecz jasna - np. namalowanie obrazu, czy wykonanie danej produkcji artystycznej - koncertu, przedstawienia. [50] Zauważyć zarazem należy, że umowa o dzieło jest umową rezultatu, natomiast przy analizowanym pojęciu dzieła artystycznego ostateczny kształt jest niepewny, a niekiedy trudny do przewidzenia, dzieło zaś w umowie o dzieło musi być skonkretyzowane.

Pojęciem, znanym językowi prawnemu, znaczeniowo pokrewnym dziełu, jest utwór, którego definicję legalną zawiera ustawa z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. [51] Zgodnie z art. 1 powołanej ustawy utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia, w szczególności zaś:

1) wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe),

2) plastyczne,

3) fotograficzne,

4) lutnicze,

5) wzornictwa przemysłowego,

6) architektoniczne, architektoniczno-urbanistyczne i urbanistyczne,

7) muzyczne i słowno-muzyczne,

8) sceniczne, sceniczno-muzyczne, choreograficzne i pantomimiczne,

9) audiowizualne (w tym wizualne i audialne).

Można stwierdzić, iż między zakresami pojęciowymi dzieła artystycznego i utworu zachodzi stosunek krzyżowania się, gdyż niektóre z wymienionych desygnatów "utworu" odpowiadają warunkom dzieła artystycznego, np. utwory muzyczne, sceniczne, fotograficzne, inne zaś w tym pojęciu się nie mieszczą, np. programy komputerowe, symbole matematyczne czy utwory kartograficzne. Z drugiej strony niektóre desygnaty terminu "dzieło artystyczne" nie mieszczą się w zakresie pojęciowym "utworu" określonego niniejszą ustawą, np. wspomniana już prezentacja realizowana przez Ch. Burden.

Wydaje się konieczne skonstruowanie odrębnego pojęcia dzieła na potrzeby kontratypu sztuki, jakimi zatem cechami powinno charakteryzować się dzieło artystyczne stanowiące znamię tej okoliczności wyłączającej bezprawność?

Należy zauważyć, że podstawowym wyróżnikiem dzieła artystycznego winno być kryterium estetyczne. A zatem powinno ono odznaczać się zrealtywizowanym do określonej grupy społecznej pięknem, wyczuciem smaku. Adresatami przekazu artystycznego, do których zrelatywizowane są te oceny, musi być szerszy krąg osób, a nie jedynie wąskie grono, odznaczające się np. dewiacjami. Efekt działań twórcy może być uznany za dzieło artystyczne również przez szanowany w danej dziedzinie autorytet, który w wypowiedziach, publikacjach itp. w swoisty sposób narzuca traktowanie danego przekazu jako wyrazu sztuki oraz wyznacza kryteria wartościowania zbliżonych przekazów.

Kolejnym elementem, który - jak można sądzić - powinien cechować dzieło artystyczne, jest jego porównywalność. Wydaje się, iż owa cecha będzie występować jedynie w przypadkach dzieł, w stosunku do których istnieje uznany wzorzec w danej dziedzinie sztuki. Umożliwia on umiejscowienie danego przejawu twórczości w określonym trendzie sztuki i porównanie go do innych dzieł do niego należących. Jednakże pojawia się problem dzieł nowatorskich, pionierskich, które z istoty swej tworzą nowe nurty i wymykają się spod tradycyjnego rozumienia sztuki. Ponadto uznanie danej gałęzi sztuki powinno być dokonane przez szerszy krąg odbiorców, posiadających cechy społecznie akceptowane.

Nadto dzieło artystyczne powinno odznaczać się "zdrowym i zbawiennym faktycznym efektem ogólnym" [52] to jest winno zaspokajać istotne potrzeby społeczne w zakresie kultury, czy podwyższać poziom intelektualny w społeczeństwie. jego wartość więc oceniana poprzez powyższe kryteria powinna być znaczna. Taką wartość dzieło może osiągnąć między innymi przez swój niepowtarzalny, indywidualny charakter, choć to kryterium jest wysoce wartościujące. Nie mieszczą się więc w tej kategorii zachowania prowadzące do narażania życia lub skutkujące ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu, bowiem takie wartości jak życie i zdrowie są cenniejsze niż zaspokajanie potrzeb kulturalnych nawet większej liczby odbiorców. Sytuacja odmienna powodowałaby wystąpienie dysproporcji dóbr, z których chronione byłoby dobro o mniejszej wartości społecznej, a więc miałby miejsce przypadek wykluczający kontratyp. Działanie takie byłoby społecznie nieopłacalne.

Kryteriami pomocniczymi do rozpoznania dzieła artystycznego są jego swoiste elementy modalne, tj. określające czas, miejsce i okoliczności powstania oraz prezentacji dzieła. Często zdarzasię, iż dzieło danego twórcy, jak i on sam, nie jest doceniane przez jemu współczesnych, a wręcz spotyka się z odrzuceniem społecznym. Natomiast po latach dzieło to uznaje się za wybitne osiągnięcie artystyczne, a jego twórcę gloryfikuje. Zjawisko to można tłumaczyć ewolucją poziomu obyczajowego i kulturalnego społeczeństwa, jego "dorośnięciem" do odbioru dzieła artystycznego. W takich sytuacjach istotną rolę odgrywa więc czas tworzenia dzieła. Moment dziejowy może także decydować, zwłaszcza w krajach o ograniczonej demokracji, o zakazie prezentacji określonych dzieł, które godzą w interesy grup rządzących, a jednocześnie może owocować rozwojem gałęzi sztuki popieranej przez te grupy. Zmiana stosunków polityczno-spotecznych może natomiast odmienić sytuację. Przykładem może być tzw sztuka socrealizmu, preferowana przez państwa socjalistyczne, które równocześnie zwalczały np. krytykę ustroju prezentowaną w kabaretach.

Okolicznością wspomagającą identyfikację dzieła artystycznego może być prezentacja danych treści pod egidą instytucjonalnie zorganizowanych przeglądów, festiwali, czy warsztatów artystycznych, imprez eksponujących przejawy sztuki, realizowanych pod agendą uznanych organizacji i akceptowanych przez państwo. Nadto okolicznością mogącą potwierdzić artystyczny charakter dzieła wydaje się być prezentacja danych treści artystycznych w miejscu tradycyjnie uznanym jako miejsce przeznaczone dla takiego celu. Przykładem może być wystawienie utworu scenicznego na deskach teatru, bądź też rzeźby w galerii. Nie zawsze jednak "dzieła sztuki" przedstawiane są w takich miejscach - częstokroć w przypadku happeningów czy performanców dochodzi do wystawień w wolnej przestrzeni, np. na ulicach, placach itp.

Kolejnym znamieniem kontratypu sztuki wydaje się być twórca dzieła artystycznego. jest nim osoba, której dzieło stanowi wyniki ucieleśnienia artystycznej wizji wyrażającej jej przemyślenia i emocje, powstałe w wyniku inspiracji ważnymi dla niej problemami społecznymi i międzyludzkimi. Przekaz artystyczny twórcy musi odznaczać się profesjonalizmem, a sam twórca powinien być mistrzem - artystą w danej dziedzinie sztuki. Jego kunszt ma wypływać z wrodzonego talentu i uzdolnień, umożliwiających mu realizację jego wizji w sposób ponadprzeciętny i nietuzinkowy. Nadto od twórcy można wymagać, by był on uznany w świecie artystycznym i w społeczeństwie. Na owo uznanie wpływa między innymi poziom jego fachowego wykształcenia w danej dziedzinie sztuki, duże doświadczenie mierzone np. ilością publicznych prezentacji, które spotkały się z przychylnym odbiorem społecznym, utytułowanie nagrodami i wyróżnieniami w konkursach artystycznych itp. Wytwory artystyczne twórcy wykonane zanim został on zaakceptowany i uznany w świecie artystycznym mogą pierwotnie nie być traktowane jako "dzieła artystyczne", a uzyskać taki status "z opóźnieniem", po osiągnięciu przez ich twórcę odpowiedniej pozycji.

Należy odróżnić postać twórcy dzieła od jedynie jego odtwórcy. Odtwórcą jest bowiem osoba, która umożliwia, służy twórcy do przekazania treści dzieła, nie wnosząc do niego znacznego wkładu artystycznego. Można uznać za taką osobę recytatora utworu literackiego, który tylko cytuje treści poetyckie dokonując konwersji z formy pisemnej na formę ustną. Problematyczna natomiast staje się sytuacja aktora lub tłumacza języka obcego dokonującego przekładu dzieła lirycznego. Osoby te często nadają dziełu inny wymiar, wzbogacają je uzupełniając o własną interpretację. W przypadku tłumacza zaś, można pokusić się o stwierdzenie, iż tworzy on nowe dzieło, chcąc wydobyć zawarte w oryginale sporządzonym w obcym języku przesłanie. Poziom zaangażowania własnego wydaje się przesądzać o nadaniu osobie cechy twórcy, jednakże należy zaznaczyć, że kryterium zaangażowania jest bardzo cenne.

Istnieją wypadki, iż w stosunku do jednego dzieła artystycznego można mówić o kilku jego twórcach. Ma to miejsce w sytuacji, gdy każdy z nich wnosi do dzieła znaczący wkład i wspólnie osiągają finalny artystyczny efekt. Przykładem może tu być wystawienie utworu scenicznego, którego ostateczny efekt kształtowany jest przez autora utworu, scenarzystę, reżysera i aktorów. W rozumieniu prawa autorskiego o współtwórczości można mówić wtedy, gdy współpraca danej osoby ma charakter twórczy, a nie pomocniczy współtwórczość ma miejsce tylko przy istnieniu porozumienia współtwórców co do stworzenia wspólnym wysiłkiem wspólnego dzieła"; przy czym porozumienie to może wynikać z umowy lub być dorozumiane. [53] A zatem z kategorii twórców należy wyłączyć osoby, które służą twórcy jedynie jako "narzędzia" jego inspiracji twórczej lub realizacji przekazu. Na przykład modelka, której ciało stanowi wzorzec pomagający artyście ucieleśnić jego ideę. Niekiedy sama publiczność może być "narzędziem", stanowiąc np. element scenografii dla happeningu.

Podsumowując wydaje się, że badany kontratyp sztuki zbudowany jest z następujących znamion:

1. cel artystyczny,

2. charakter artystyczny dzieła,

3. właściwości osoby twórcy.

IV


Nie można jednak nie zauważyć faktu, iż w pewnych sytuacjach wypełnienie znamion czynu zabronionego nie powoduje odpowiedzialności karnej sprawcy, ponieważ organy ścigania wykazują się pewną inercją i faktycznym oportunizmem podyktowanym brakiem możliwości wykrycia sprawcy lub zaistnieniem czynu o niskim, lecz wyższym niż znikomy, stopniu społecznej szkodliwości.

Kończąc rozważania, należy stwierdzić, iż zaprezentowane przemyślenia mają stanowić jedynie przyczynek do dyskusji nad potrzebą konstrukcji kontratypu sztuki. Temat ten - jak się wydaje - wymaga pogłębionych badań. Mamy więc nadzieję, że kontratyp ten stanie się przedmiotem dyskursu w doktrynie prawa karnego.




< < < do strony głównej < < <



Przypisy:

 [1] T. Pawłowski: Happening, Warszawa 1982, s. 19.
 [2] G. Dziemski (red.): Performance, Warszawa 1984, s. 93.
 [3] T. Rudomino: Mały Leksykon Sztuki Współczesnej, Warszawa 1990, s. 27.
 [4] G. Dziemski (red.): op. ot., s. 135.
 [5] Kto tamuje lub utrudnia ruch na drodze publicznej podlega karze grzywny albo nagany.
[6] Jego bowiem zachowanie mogło stworzyć realny i rzeczywisty stan zagrożenia dla ruchu lądowego, mogący w każdej chwili przekształcić się katastrofę (por. wyrok z 7 sierpnia 1973 r. V KRN 272/731.
 [7] R. Armstrong: Subkultury ciała (w:) "Art Magazine" nr 18 12/98), s. 313.
 [8] Sztuka Świata, t. 10, Warszawa 1996, s. 141.
 [9] "Art Magazine" nr 9/97, s. 45.
 [10] "Art. Magazine" nr 8/95, s, 42-43.
 [11] Szerzej na temat zgody uprawnionego i pojęciu legalności pierwotnej czynu patrz A. Spotowski: Zezwolenie uprawnionego i zgoda pokrzywdzonego a odpowiedzialność karna. PiP Nr 3 z 1972 r., s 81-87.
 [12] Liczne zdjęcia tatuaży i głębokich naruszeń można znaleźć w Internecie pod adresem http://bme.freeq.com/pierce,11-surtace/spbody1.html Obrazują one m.in. przebicia i nakłucia na różnych częściach ciała np. na języku, dłoniach, szyi i powiekach. Natomiast pod adresem internetowvm http://bme.freeq.com/scar.bbl2.html podane są sposoby dokonywania i fotografie nacięć skóry w lennie tatuaży.
 [13] "Art Magazine" nr 8/96, s. 110.
 [14] "Fokus", nr 3 III 98, s. 63.
 [15] Graffiti traktowane jest jako uzewnętrznienie emocji różnych grup młodzieży realizowane na murach i posiada swoje oblicze artystyczne. (w:) Polskie mury, graffiti sztuka czy wandalizm. Warszawa 1991
 [16] Art. 73 ust, 1 ustawy o ochronie dóbr kultury przewiduje odpowiedzialność karna sprawcy uszkadzającego lub niszczącego zabytek (Dz.U. z 1962 r. Nr 10 póz. 48 z późn. zm.).
 [17] A. Spotowski: Zezwolenie ..., s. 81 i n.
 [18] M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia. Warszawa 1990, 5. 253,
 [19] S. Lelental (w:) J.Waszczyński (red.): Prawo karne w zarysie. Nauka o ustawie kamej i o przestępstwie. Łódź 1975, s. 264.
 [20] A. Marek: Prawo karne. Zagadnienia teorii i praktyki, Warszawa 1997, s. 179-180.
 [21] M. Cieślak: Polskie prawo karne. Zarys systemowego ujęcia. Warszawa 1990, s. 254.
 [22] K. Buchała: Prawo karne materialne. Warszawa 1989, s. 290.
 [23] W. Świda: Prawo karne. Warszawa 1989, s. 142.
 [24] Art. 20, 21, 22 k.c.
 [25] K. Buchała: Prawo.... s. 290.
 [26] W. Świda: Prawo karne. Warszawa 1982, s. 163.
 [27] S. Lelental (w:). Waszczyński (red.): Prawo..., s. 187.
 [28] Tamże.
 [29] Por.: A. Marek: Prawo.... s. 179; W. Świda: Prawo..., Warszawa 1978, s. 159; K. Buchała: Prawo,.., s. 290.
 [30] S Lelental (w:) J. Waszczyński (red.): Prawo..., s. 187.
 [31] Np. art. 202 § 1 k.k. oraz art. 140 k.w. (statuuje on odpowiedzialność za dopuszczenie się publicznie nieobyczajnego wybryku) i art. 141 k.w. (sankcjonuje on umieszczania w miejscu publicznym nieprzyzwoitych napisów, ogłoszeń lub rysunków oraz używanie w tychże miejscach słów nieprzyzwoitych).
 [32] Art. 212 § 1 k.k.
 [33] Akceptacja zachowania artystów przybiera tu postać zgody ex post - quasi zgody: która sanuje ich postępowanie. Zgodę tę należy odróżnić od zgody pokrzywdzonego w ścisły m znaczeniu, udzielanej ex ante lub najpóźniej w chwili czynu, 34. Por. art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k.
 [34] Por. Art.17 § 1 ptk 9 k.p.k.
[35] Kodeks karny w redakcji z 6 czerwca 1997 roku przyjął tzw. wolnościowa koncepcję rozpowszechniania treści pornograficznych, zakładająca karalność zachowań narzucających odbiór treści pornograficznych. Na skutek nowelizacji kodeksu karnego z 2 marca 2000 r. art. 202 § 1 otrzymał następujące brzmienie: "Kto rozpowszechnia treści pornograficzne w szczególności w formie pism, druków lub wizerunków podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo karze pozbawienia wolności do lat 2".
 [36] M. Filar (w:) System Prawa Karnego, t. IV, cz. II O przestępstwach w szczególności Andrejew l. Kubicki L., Waszczyński J., (red.), Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1989, s. 215.
 [37] Tamże.
 [38] R Kozłowska, M. Kucharska: Prawnokarne aspekty pornografii, PiP nr 4 z 1999 r., s. 41.
 [39] Por. wyrok SN z 16 lutego 1987 r. WR 28/87 (w:) OSNKW 1987, z. 9-10, poz. 85.
 [40] Por. A. Zoil; Okoliczności wytaczające bezprawność czynu. Warszawa 1982, s. 101 i n.; K. Buchała, A. Zoil: Polskie prawo karne. Warszawa 1995, s. 200.
 [41] Tamże, s. 201-202, por. K, Buchała, Z. Ćwiakalski, M. Szewczyk, A. Zoil: Komentarz do kodeksu karnego, Część ogólna, Warszawa 1994, s. 158, por. K. Buchała, A. Zoil: Kodeks karny, Część ogólna Kraków 1998, s. 206-207.
 [42] Można rozpatrywać tu zarówno proces twórczy, w wyniku którego dzieło sztuki powstaje, jak i efekt tego procesu (ujecie przedmiotowe sztuki).
 [43] Słownik języka polskiego, t. 3. M. Szymczak (red.), Warszawa 1989, s. 428.
 [44] Leksykon PWN, A. Karwowski (red.), Warszawa 1972, s. 1152.
 [45] Por. Nowa Encyklopedia Powszechna PWN, t. 6, B. Petrozolin-Skowrońska (red.), Warszawa 1997,s. 207-209.
 [46] Słownik języka polskiego. M. Szymczak (red.), PWN, t. 1, Warszawa 1995, s. 521.
 [47] M. Filar: Pornografia. Studium z dziedziny polityki kryminalnej. Toruń 1977, s, 71-72.
[48] Tamże, s. 71,
 [49] Art. 627 i n. k. c.
 [50] Kodeks cywilny z komentarzem, t. 2, J. Winiarz (red.). Warszawa 1989, s. 614.
 [51] Dz.U. z 1994, Nr 24, poz. 83.
 [52] M. Filar: Pornografia ... s. 72.
 [53] Por. wyrok SN z 19 lipca 1972 r., II CR 57571: (w:) OSNC 1973, z, 4, poz. 67.



< < < do strony głównej < < <